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    文莱投资法律风险研究

    摘要:文莱作为“一带一路”沿线的重要国家,也是与我国投资发展关系密切的东盟国家之一,随着每年中国—东盟博览会的召开和“一带一路”战略的深入发展,我国与文莱的双边投资关系也越来越紧密。近年来,文莱国内的投资环境好,相继出台许多鼓励外商投资的政策法规,而我国也有越来越多的企业走出国门向东盟国家投资,对文莱的投资也日益增加。

    关键词:对外投资;投资风险;一带一路;东盟

    一、从东道国法律法规本身的层面上

    文莱自1888沦为英国的?;す?,在此后将近100年的时间里受到英国的控制,直到1988年才宣布成为一个独立的国家,后又加入了东盟。由于这个历史原因,所以文莱在法律制度上受英美法系影响较深。2001年文莱政府颁布了《外商投资法》,鼓励外商投资,此后我国与文莱的经济交往才开始频繁起来,加之“一带一路”战略的提出,文莱作为其中重要的沿线国家,双边经济交往将会更加密切。由于文莱与我国经济制度、法律体系不尽相同,我国企业在对外投资中可能会有因为对东道国法律制度了解不明确而遭遇到投资风险,不同的投资者可能会遇到不同的风险,要熟悉掌握东道国的法律制度,才能更好的规避风险。立法上,由于历史原因,文莱受英国法的影响至今,文莱国内没有一套完整的法律法规体系,文莱政府规定可以直接用英国法律的相关规定来代替某些缺位的部门法(如招投标领域的部门法)。这种规定只能作为临时的办法来解决燃眉之急,却不是一个长久之计。作为一个拥有独立主权的国家,制定完备的法律法规体系对国家经济、政治、外交等对外平等交往的基础;此外,文莱法律法规的透明化程度不高,通过对文莱政府门户网站的访问,除了BEDB(文莱经济发展局)对公布了2001年《投资促进法》的解读的形式以外,其他的政府部门的网站上均没有对相关的法律公布或者解释,并且在其他有关东盟法律的网站中,除文莱之外的东盟九国的法律均能得到相应的查询,唯独没有文莱的相关法律法律法规。这就使得外国投资者无法准确了解到东道国国内法的相关规定,既不利于外国投资者对文莱开展投资业务,也对文莱国内引进投资造成了阻碍。文莱国内虽然设有立法会,由其实施审议立法的权力,但由于文莱是政教合一的国家有时候宗教的权力甚至大于法律,所以,立法会更多时候并不享有真正的实权,法律法规最终的颁布和执行均由国王苏丹决定,立法会议长也由苏丹任命。文莱宪法规定,苏丹为国家元首和宗教领袖,拥有立法、行政和司法等全部国家权力。2004年文莱又通过了一项宪法修正案更是赋予国王了无须经立法会同意而自行颁布紧急法令等法令的权利。执法上,文莱与马来西亚都是深受伊斯兰教影响的君主立宪制国家,但不同的是,文莱是君主专制国家,文莱的国王苏丹兼具国家元首和宗教领袖双重身份,拥有至高无上的权力。目前文莱国内许多法律法规都是以苏丹的政令、文件等形式予以解释实施,并没有出台明确具体的相关法律法规实施细则,可以说完全是体现统治阶级意志的,这种政令、文件等最大的缺点就是完全体现统治者的好恶,可能会朝令夕改稳定性差。执法程序缺乏明确完整的流程,执法程序复杂、冗长。目前世界各国都认可和平与发展这个主题,不论是何种政体的国家都在谋求经济发展,所以尽管文莱有复杂的宗教背景,法律往往也能够得到有效的执行。但是统治者的主观意志影响法律也是很多君主专制国家的通病,在这种政体下,通常法律的执行也不能得到有力的监督。司法上,文莱苏丹集财政、军事、立法大权于一身,最高法院首席大法官和总检察长由苏丹任命。文莱司法体系以英国习惯法为基础。一般刑事案件在推事庭或中级法院审理,较严重的案件由高级法院审理,民事案件最终可上诉至英国枢密院。最高法院由上诉法院和高级法院组成。①文莱实行两套平行的司法体制,即世俗法律与伊斯兰法律。伊斯兰法庭,处理违反伊斯兰教义的案件。文莱自2014年5月起正式开始分阶段实施伊斯兰刑法,至2016年仍处于处理普通案件的第一阶段。总检察署审查通过伊斯兰刑事诉讼法一年后进入第二阶段。这两套法律互相平行,相互独立。文莱的法院体系包括最高法院、地方法院、土著法院及宗教法院②,宗教法院即伊斯兰法庭,与最高法院同等地位。文莱虽然在1971年取得了司法独立,但是根据文莱与英国之间的司法安排,1995年1月31日起,文莱上诉庭取代英国枢密院成为形式案件最终上诉庭,但是民事案件仍可以继续上诉到英国枢密院,而东盟其他曾被英国殖民统治的国家(如新加坡、马来西亚)近年来已废除枢密院的终审权③,这体现出文莱的司法诉讼管辖权在某种程度上依旧未完全脱离英国的控制,并未完整的拥有独立的司法主权。此外,在文莱的许多地区,伊斯兰教法代替普通民法成为断案的依据。④这体现了宗教法律在文莱司法活动中的具有举足轻重的地位。自文莱独立以来,文莱苏丹积极参与国内外事务,推行多项改革,着力扭转国内单一经济模式,文莱政局稳定,并未出现因苏丹独掌大权而导致的政局动荡问题。随着全球民主化生活方式的普及,治国理念向宪政转变,文莱的经济、政治也逐渐向好发展,但是也要警惕因政治动荡引起的法律风险(如印尼、菲律宾的历史上出现的独裁统治时期⑤)。

    二、从投资者自身的层面上

    每个国家都有其独特的政治制度、经济政策、宗教背景和国情,中国与文莱是在以上这些方面均完全不同的两个国家,中国的投资者对文莱的投资首先要熟悉文莱的国内法,尤其是关于外商投资的法律制度,了解文莱的政治制度,预设可能会遇到的法律风险,如环保、劳务、合同纠纷、知识产权等方面的风险。引发这些风险的原因可能是投资者对东道国的投资环境调查不够全面、或者在某些领域(譬如宗教、生活习俗)等方面了解的不够深入。因此,控制与防范这些法律风险在对外投资中显得尤为重要。(一)对东道国的投资环境调查。了解不够深入、详细尽管文莱在加入东盟之后在对外经济、外交等方面也日渐活跃,但相较于其他东盟九国来说,投资者对文莱的了解依旧很少,在“一带一路”战略提出之前,我国很少有企业在文莱投资。一方面是因为文莱政教合一的政治背景复杂,担心其政策法规不够稳定,另一方面也是因为其他国家积极的引进外资的政策使很多投资者忽略了文莱。随着“一带一路”战略的发展,我国企业纷纷“走出去”,进行对外投资,近年来,投资者们的投资大多都集中在能源领域,而文莱在能源资源方面具有着得天独厚的优势,文莱已探明原油储量为14亿桶,天然气储量为3900亿立方米⑥。但一般的能源投资最大的缺陷就是投资周期长,投资者与东道国政府合作,要签订长达十几年的合同,所以这种能源投资与其他投资相比遭遇政权动荡的风险更大。正式因为文莱长期以来的君主专制政体,苏丹长期以来都作为国家元首和宗教首领,政权相对于其他宗教国家来说更加稳定,而且苏丹政府管理国家以来,很少出现国王独断专行的行为。(二)处理外籍劳工的劳务合同问题。文莱国土面积小,且国内岛屿众多,多为山地,平原面积少。所以文莱人口较少,本地劳动力更是十分短缺,因此在文莱开展投资尤其是能源方面的投资需要劳动力数量众多,巨大的用工缺口是一个亟待解决的问题。一般在文莱进行投资的外商,通?;峁陀段睦持鼙吖胰绶坡杀?、印度尼西亚等外籍劳工,中国本就是一个劳动力密集的国家,所以,中国投资者通常也会从本国招募劳工前往东道国进行工作。但是,文莱劳工局对用工的程序规定非常严格且复杂:外资企业如需雇佣本地劳工,需要开展必备的劳动技能培训;如果雇佣外籍劳工,还需要向文莱劳工局申请工作准证,申请的规定也很严格,近些年来,当地陆续出现了一些律师事务所专门帮助外国投资者处理雇佣劳工方面的事宜。在劳务合同纠纷方面,一般都是发生在投资者与外籍劳工之间,每个国家的劳工拥有不同薪酬待遇,除非合同明文规定,否则此类的相关纠纷;还有投资者与本国劳工之间的纠纷,大多是因为劳工在工作完成回国之后工资还不能及时支付等问题。

    三、投资者母国的法律问题

    (一)我国国内立法的缺失。目前我国社会主义法律体系已经建立,这对于我国企业进行海外投资时十分重要的,有了法律的强有力支撑,保证了我国海外投资的企业的投资安全。现在我国的法律体系中宪法、民商法、经济法、行政法等部门法都有零散的涉及许多对外投资方面的条款,但却没有一部专门规定我国企业对外投资的法律法规。关于地方性法规,目前只有黑龙江省在2017年1月18日出台的《黑龙江省事业单位国有资产出租和对外投资管理暂行办法》和四川省在2017年1月11日出台的四川省《对外劳务合作管理条例》实施办法。以上这些散见于部门法中的条款和地方性法规严重缺乏权威性,效力相较于法律来说也是不及其一二。而且,在企业进行海外投资时,不仅需要本国国内法律的支持,更加需要国际法、国际条约的支撑,我国应该及时制定与相关国际条约对接的涉外投资法律,充分?;の夜笠到泻M馔蹲适钡娜ㄒ?。(二)投资者本身的法律意识薄弱。由于投资者自身的法律意识较薄弱,很多投资者在进行海外投资时通?;嵯晗傅鞑槎拦耐蹲驶肪?、资源状况等问题,但却经常忽略法律方面的问题。在进行对外投资时,东道国法律对外资的准入制度、投资方式、投资周期、行政许可等问题通?;嵊幸桓鼋衔魅返墓娑?,投资者如果只只注重经济问题而忽略法律问题,在对外投资过程中必将阻力重重。首先,进行海外投资的企业缺乏防范法律风险的意识,在进行一些重大决策和重大经营活动,如进行跨国并购合并、改制、收购等方面的工作时,很少会有企业想到聘请专业的法律顾问参与,大多数企业单纯依赖公司的法务部门,而公司设立的法务部门仅仅是在公司出现法律问题后进行解决。但其实,在公司进行每一项重大活动时,随时都可能出现法律问题,专业的法律顾问团队的全程参与是很有必要的,他们能够及时纠正公司在进行投资时可能会出现的法律问题,使公司在进行海外投资时更加顺畅,减少阻碍;其次,很多企业的观念还没有转变,追求经济利润依旧是很多企业的首要目的,在法律风险方面还存有侥幸心理。其实在当前的经济环境下,“富贵险中求”已经不再适用于企业的长期发展,“稳中求胜”才能够更长久的收获效益;最后,企业需要加强自身的法制建设,不仅仅依靠公司的法务部门,聘请专门的律师顾问团队、企业经营者自身提高法律修养,也是当前在对外投资中能够长期稳定发展的必经之路。

    四、企业规避海外投资风险的对策

    以往,中国企业在进行对外投资的时候往往会技术队伍先行,商务队伍次之,最后才是律师或公司法务人员⑦。这种方式就充分说明了企业在对外投资时的法律意识薄弱,认为法律不重要,这样既不能保证对东道国投资法研究,对后续解决相关的法律纠纷也埋下隐患。我国企业在对文莱进行投资时,除了文莱的政治环境、法律体系自身存在问题外,更应该加强企业在投资时的审慎态度,对东道国的经济、政治、宗教、文化、法律等做全面深入的了解调查。(一)法律风险的事前防范。事前防范就是指在我国企业在文莱进行投资之前,应该先对东道国的投资环境、法律法规等进行了解??梢酝ü盖胱ㄒ档穆墒ν哦踊蛘咔胛睦车钡芈墒行?,做好尽职调查,出具专门的法律意见书、风险识别与防范意见书等文件。首先,在委托律师团队进行尽职调查时,在条件允许的情况下,要尽可能地进行实地考察,与文莱当地的相关部门进行交流,了解文莱当地的最新政策、法律,为企业进行投资准备充分的材料。因为当前信息网络的发达,很多信息可以通过互联网进行查询,但是互联网消息真假难辨,为了调查结果的真实可靠,有必要进行实地考察。只有对东道国进行实地考察,才能更好的发现该投资的潜力及价值回报,才能更好的发现该投资存在的潜在风险,有些风险如不进行实地考察,仅通过网络和一些文件几乎是不可能发现的,更不用说规避此类风险。其次,作为企业的投资者应该充分了解相关法律,包括投资者母国的法律、东道国国内的法律政策、以及两国之间所签订的双边多边条约、中国—东盟自由贸易区和东盟内部的相关法律、中国与文莱均加入的国际条约等等。通过对以上这些法律进行充分的熟悉并且进行体系性分析,就能详细了解东道国关于外资准入制度、税收、外汇管制、劳工制度、环保要求等等各方面的内容,以避免引起不必要的法律纠纷,这样也有利于企业根据投资风险的大小来选择能够承担的投资形式。另外,文莱法律规定不允许外国投资者以个体与合伙为形式设立企业,所以投资者在对文莱投资时应注意避免采取这两种形式。除此之外,由于法律法规处在一个动态稳定的过程,没有法律是一沉不变的,所以投资者要实时更新自己所掌握的法律条文,关注东道国相关政策法规的变化,避免在出现相关风险时措手不及。最后,由于文莱正处在经济发展的阶段,其国内丰富的油气资源可以说是经济的命脉,所以,在文莱进行能源投资的企业要谨防发生东道国政府征收的风险。为了避免这一风险,可以在投资前在合同中明确约定投资周期,并且向多边投资担?;?MIGA)进行投保,以确保我国投资者的权益。(二)法律风险的事后救济。风险有时是不可控的,就算事前做好充分的准备,也还是有无法避免风险发生的时候,这就需要采取事后的救济措施。中国企业在文莱遇到因投资引发的法律纠纷时,不能消极处理,要积极的通过国内法和国际法从两个方面进行救济。国内途径就是通过向文莱法院提起诉讼的方式解决,但是这种途径救济力度不够,对于用外国法律进行诉讼,尽管前期在一定程度上了解了文莱的相关法律,但是面对法庭诉讼,作为外国投资者必然是处于劣势地位;通过国际途径就比前者更加公平一些,包括援用双方都签署的国际条约、双方签署的双边投资协定、中国—东盟投资协定等,也可以向ICSID提交纠纷来解决,根据法律适用的一般规律,国际法的优先适用也是有理有据的。

    总之,在我国企业对外投资的过程中,遭遇风险是不可避免的。我们能做的就是尽量提前的预知风险并且做好面对风险的准备,必须重视法律在对外投资中的作用。在对不同国家的对外投资中,要充分调查了解东道国的政治、经济、文化等相关政策法规,这样才能在对外投资中不被风险所击垮,在风险中稳步发展。

    作者:邓佩颖 单位:广西民族大学法学院

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